編者按：為什么男性醫(yī)生可以檢查女性患者的身體？醫(yī)生可以給患者使用“毒品”，甚至將患者的胸腔、顱腦打開(kāi)而不違法？這是由醫(yī)療行為的違法阻卻事由所決定的，醫(yī)療行為的違法阻卻又叫醫(yī)務(wù)人員的豁免。

    其實(shí)，對(duì)于醫(yī)務(wù)人員的豁免問(wèn)題從來(lái)都是存在的。醫(yī)療行為作為一項(xiàng)社會(huì)公益事業(yè)，比一般民事行為具有更為寬泛的豁免權(quán)利。但是一直以來(lái)，醫(yī)務(wù)人員在醫(yī)事訴訟過(guò)程中，仿佛被“舉證責(zé)任”的適用原則所束縛，由“肖志軍事件”引發(fā)的有關(guān)醫(yī)務(wù)人員豁免權(quán)的討論更是被推向高潮。慶幸的是，“豁免”與“強(qiáng)制醫(yī)療權(quán)”被寫(xiě)入《侵權(quán)責(zé)任法（草案）》，因而也再次成為社會(huì)矚目的熱點(diǎn)和焦點(diǎn)，這或許可以理解為對(duì)醫(yī)務(wù)人員豁免權(quán)利的擴(kuò)大。

    那么，到底在什么情況下醫(yī)務(wù)人員才能豁免？有哪些原則可以遵循呢？

    “兩害相權(quán)取其輕，兩利相權(quán)取其重。”法律對(duì)于醫(yī)療行為這一國(guó)家特別需要的或者能直接為民眾帶來(lái)好處的公益行為，應(yīng)當(dāng)從輕或者可以免責(zé)，為它營(yíng)造一個(gè)寬松的執(zhí)業(yè)氛圍。對(duì)于醫(yī)務(wù)人員的豁免（即違法阻卻事由）主要有以下幾大原則：

    1、正當(dāng)職務(wù)原則

    正當(dāng)職務(wù)原則是指行為人基于其所從事的正當(dāng)業(yè)務(wù)而實(shí)施的行為，如醫(yī)生為保全患者生命為其截除病肢等行為。該原則要求行為人必須具備以下條件：從事法律所允許或者社會(huì)所認(rèn)可的合法職務(wù)；具有一定的專(zhuān)業(yè)知識(shí)和業(yè)務(wù)能力，一般都持有有效的專(zhuān)業(yè)資格證書(shū)；履行職務(wù)的行為正當(dāng)，遵守職業(yè)操作規(guī)范和規(guī)章制度，不逾越業(yè)務(wù)范圍等。

    案例：2003年7月6日，新加坡萊佛士醫(yī)院集中數(shù)名醫(yī)護(hù)人員為伊朗一對(duì)連體姐妹作分離手術(shù)，結(jié)果這對(duì)姐妹不幸死亡。死訊傳到伊朗后，許多人震驚落淚。伊朗副總統(tǒng)阿塔希表示，盡管手術(shù)未能成功，但醫(yī)務(wù)人員的努力還是應(yīng)當(dāng)受到尊重。

    點(diǎn)評(píng)：這是因正當(dāng)職務(wù)原則而使醫(yī)護(hù)人員免責(zé)的典型例子。醫(yī)學(xué)并非萬(wàn)能，即使醫(yī)生再優(yōu)秀，也難免會(huì)有失敗。

    2、職責(zé)法定原則

    職責(zé)法定原則是指只有相關(guān)法律條例有規(guī)定的，才應(yīng)當(dāng)負(fù)法律責(zé)任。《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》（下稱(chēng)《條例》）第49條第2款規(guī)定：只有被確定為醫(yī)療事故的才給予賠償，“不屬醫(yī)療事故的不承擔(dān)賠償責(zé)任”。根據(jù)醫(yī)療行為的職務(wù)性、高風(fēng)險(xiǎn)等特征和服務(wù)成本與訴訟成本問(wèn)題的充分考慮，這一規(guī)定對(duì)醫(yī)患雙方都有利，而并非部門(mén)保護(hù)主義。

    案例：某醫(yī)院護(hù)士將34床患者的藥物誤注到35床患者身上，但未造成不良后果。35床患者要求醫(yī)院賠償。醫(yī)院批評(píng)了該護(hù)士，但以未造成不良后果為由，不同意賠償。35床的患者起訴到法院，法院亦以未造成不良后果為由，裁定不予受理。

    點(diǎn)評(píng)：基于職責(zé)法定原則的制定，一般醫(yī)療差錯(cuò)不適用賠償。

    3、可容性危險(xiǎn)原則

    可容性危險(xiǎn)原則是指某種有益于社會(huì)的行為，在性質(zhì)上確實(shí)含有某種侵害法律權(quán)益的危險(xiǎn)時(shí)，只要該行為的危險(xiǎn)性與其有益的目的相比是正當(dāng)?shù)�，這種行為就被容許。將患者的腹腔、胸腔或顱腦打開(kāi)，通常情形下本應(yīng)構(gòu)成故意殺人或故意傷害。但是醫(yī)生的這種行為卻被視為正當(dāng)，即使治療失敗，也不認(rèn)為是違法。

    案例：2003年SARS出現(xiàn)后，衛(wèi)生部發(fā)布了治療SARS的醫(yī)療常規(guī)，結(jié)果效果并不理想。鐘南山院士改用大劑量激素，挽救了大量生命，但同時(shí)由于大劑量激素的應(yīng)用，也產(chǎn)生了股骨頭壞死的問(wèn)題。

    點(diǎn)評(píng)：基于可容性危險(xiǎn)原則，鐘南山的行為不僅不應(yīng)定為醫(yī)療事故，而且他理所應(yīng)當(dāng)成為抗“非典”英雄。

    4、緊急避險(xiǎn)原則

    緊急避險(xiǎn)原則是指為了使公共利益、本人或者他人的人身和其他權(quán)利免受正在發(fā)生的危險(xiǎn)，不得已采取損害另一種合法利益的行為。

    案例：2006年9月，一位男青年心臟部位受刀傷導(dǎo)致心包填塞，并且呼吸心跳已停止，于是被送到蘇州大學(xué)附二院急救。在不知道患者來(lái)歷也聯(lián)絡(luò)不到家人的情形下，值班主任果斷決定為其立即行開(kāi)胸修補(bǔ)心臟手術(shù)�；颊弑怀晒�搶救。

    點(diǎn)評(píng)：危急情形下，醫(yī)生有權(quán)為患者采取緊急施救措施，即使救治失敗也不應(yīng)追究醫(yī)生的責(zé)任。只有適用緊急避險(xiǎn)規(guī)則，醫(yī)生才敢于施救。

    5、闖紅燈原則

    闖紅燈原則借用了道路交通規(guī)則中對(duì)特殊車(chē)輛因職務(wù)需要或者在特別情形下允許其闖紅燈或違規(guī)行駛的規(guī)定。實(shí)際上，每一項(xiàng)醫(yī)療行為都是法律特許的“闖紅燈”行為。不要說(shuō)醫(yī)生為患者做開(kāi)顱、開(kāi)胸、剖腹等手術(shù)，就是檢查身體也是法律所特許的“闖紅燈”行為。

    案例：1999年5月，福州市閩侯縣醫(yī)院林忠醫(yī)生受醫(yī)院指派對(duì)某中學(xué)初中生進(jìn)行體檢，在未經(jīng)醫(yī)學(xué)鑒定的情形下，林忠的正常醫(yī)療行為被法院以“強(qiáng)制猥褻婦女罪”判刑。后來(lái)在最高法院的過(guò)問(wèn)下，經(jīng)過(guò)再審，當(dāng)事人林忠才得以無(wú)罪釋放。

    點(diǎn)評(píng)：這是用大民法視野來(lái)審視醫(yī)療行為的典型案例。若用民法規(guī)則來(lái)衡量醫(yī)療行為的話(huà)，必然得出“所有醫(yī)療行為均屬違法”的荒唐結(jié)論。

    6、衡平原則

    美國(guó)侵權(quán)法第920條規(guī)定：如果加害人的侵權(quán)行為既導(dǎo)致受害人損害，又導(dǎo)致受害人受益。那么，在確定損害賠償金時(shí)，應(yīng)當(dāng)在衡平范圍內(nèi)將所獲得的利益扣除。筆者把它叫做“衡平原則”。在“衡平原則”下，當(dāng)患者所獲得的利益將其所受的損失折抵后，如果表明其所受損失不大或超過(guò)其所受的損失時(shí)，也能構(gòu)成豁免。當(dāng)一種行為既導(dǎo)致他人損害，又導(dǎo)致其受益，這在醫(yī)療行為中是十分普遍的現(xiàn)象，故衡平原則在醫(yī)療糾紛的處理中應(yīng)當(dāng)被充分注意。

    案例：1996年，譚某在遭歹徒搶劫時(shí)，其肝臟被歹徒捅破，生命危在旦夕。后經(jīng)過(guò)大連醫(yī)學(xué)院一附院全力搶救獲得新生。但術(shù)后譚某常感覺(jué)肝區(qū)疼痛，醫(yī)院認(rèn)為術(shù)后疼痛是正常現(xiàn)象，未予重視。一年后譚某在其他醫(yī)院檢查發(fā)現(xiàn)其肝臟內(nèi)有一根縫針。后免費(fèi)取出，法院駁回譚某的起訴。

    點(diǎn)評(píng)：本例中，醫(yī)院確有過(guò)錯(cuò)，但醫(yī)院的過(guò)錯(cuò)對(duì)患者造成的損害相對(duì)其所獲得的生命來(lái)說(shuō)是微不足道的。故可使其違法性得以阻卻。

    7、患者的承諾原則

    醫(yī)療行為是患者的承諾行為�；�于患者承諾，可使其違法性得以阻卻。醫(yī)生在為患者開(kāi)展有重大傷害、有較大危險(xiǎn)性的醫(yī)療措施，以及進(jìn)行試驗(yàn)性治療時(shí)，應(yīng)履行特別約定承諾原則；在緊急情形下，如果患者是無(wú)行為能力人、限制行為能力人，且又無(wú)監(jiān)護(hù)人在場(chǎng)時(shí)，醫(yī)務(wù)人員可以不予告知。

    案例：2007年11月21日，湖南衡陽(yáng)男子肖志軍拒絕為孕妻李麗云簽字做手術(shù)，妻子最終心肺衰竭而死，一尸兩命。

    點(diǎn)評(píng)：此事件屬于特別約定的承諾，醫(yī)方已盡了告知義務(wù)�；挤骄芙^在手術(shù)同意書(shū)上簽字，醫(yī)方依法不能進(jìn)行手術(shù)，此種情況下，患方應(yīng)對(duì)自己的選擇承擔(dān)責(zé)任。

    8、公益豁免原則

    所謂“公益豁免”，是指公益機(jī)構(gòu)或者特定部門(mén)在為公眾利益服務(wù)的過(guò)程中，有時(shí)即使有違法現(xiàn)象的存在，因考慮到它是公益性事業(yè)，對(duì)其在為公眾服務(wù)時(shí)所造成的失誤。可以不給予法律制裁或者僅給予很輕的制裁原則。

    目前，除中國(guó)外，世界上沒(méi)有一個(gè)國(guó)家的刑法制定有“醫(yī)療事故罪”，它依據(jù)的就是公益豁免原則。在我國(guó)，由于醫(yī)療事業(yè)的公益豁免并未被人們所認(rèn)識(shí)，由此造成醫(yī)患關(guān)系緊張，醫(yī)生執(zhí)業(yè)環(huán)境惡劣。

    9、信賴(lài)原則

    信賴(lài)原則是指在社會(huì)生活中，當(dāng)某人根據(jù)共同的準(zhǔn)則或規(guī)則行事時(shí)，只要不存在特殊情況。就應(yīng)當(dāng)信賴(lài)其他相關(guān)的人也會(huì)根據(jù)共同的準(zhǔn)則或規(guī)則行事。如果由于他人采取無(wú)視共同準(zhǔn)則和規(guī)則的行動(dòng)而發(fā)生事故時(shí)，就不應(yīng)當(dāng)追究遵守共同準(zhǔn)則和規(guī)則的人的責(zé)任。信賴(lài)原則現(xiàn)已為許多國(guó)家接受，已廣泛適用于交通及醫(yī)療事故中。

    案例：1998年1月，刁某要求進(jìn)行整形手術(shù)，將長(zhǎng)臉改短。醫(yī)生對(duì)其進(jìn)行檢查后，認(rèn)為其屬于長(zhǎng)臉綜合癥，可以進(jìn)行手術(shù)。術(shù)前，主刀醫(yī)生及麻醉科主任向刁某詳細(xì)交待了術(shù)前不能進(jìn)食等注意事項(xiàng)及在術(shù)后可能出現(xiàn)的各種并發(fā)癥，刁某表示自己術(shù)前未進(jìn)食，并在《麻醉同意書(shū)》上簽字。術(shù)后不久，刁某因胃內(nèi)容物反流到呼吸道而窒息死亡。主刀醫(yī)生這一行為被公安機(jī)關(guān)刑事偵查。最終，法院根據(jù)信賴(lài)原則認(rèn)為，醫(yī)方不應(yīng)對(duì)本事件負(fù)責(zé)，并作了撤案處理。

    點(diǎn)評(píng)：信賴(lài)原則是判斷醫(yī)患之間誰(shuí)是誰(shuí)非的一個(gè)基本游戲規(guī)則。凡適用信賴(lài)原則的就不再適用傳統(tǒng)法意義上的過(guò)失責(zé)任理論。

    以上豁免原則只要符合其中一項(xiàng)，就可使其違法性得以阻卻而不構(gòu)成違法或犯罪。筆者認(rèn)為，在給予醫(yī)生醫(yī)事豁免權(quán)時(shí)，既要提高醫(yī)師的準(zhǔn)入門(mén)檻，高標(biāo)準(zhǔn)嚴(yán)要求；又要給醫(yī)師們創(chuàng)造寬松的執(zhí)業(yè)環(huán)境。只有這樣才能最大限度地發(fā)揮其潛能，患者才會(huì)成為最大的受益者，醫(yī)學(xué)才能達(dá)到最大的價(jià)值取向。